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蘇力
法學教授
朱蘇力，男，漢族，江蘇省東臺市人，1955年4月1日生，中共黨員，教授，博士學歷，博士生導師。2001年至2010年任北京大學法學院院長。
專業化肯定也會給法律運行帶來“負面”作用。專業化對法律運行的一個重點影響是法律判決的日益形式化。形式化在這里特指法官在判決時所明確表述的理由常常不是他們的真實理由，而只是最好的法律上的理由。
蘇力
中國現代法治不可能只是一套細密的文字法規加一套嚴格的司法體系，是與億萬中國人的價值、觀念、心態以及行為相聯系的；要建立法治，在一個維度上看，就是要重新建立人們在社會生活中對他人行為的確定預期。正是在這個意義上，中國的法治之路必須依靠中國人民的實踐，而不僅僅是幾位熟悉法律理論或外國法律的學者、專家的設計和規劃，或全國人大常委會的立法規劃。中國人將在他們的社會生活中，運用他們的理性，尋求能夠實現其利益最大化的解決各種糾紛和沖突的辦法，并在此基礎上在人們互動中逐步形成一套與發展變化的社會生活相適應的規則體系。
蘇力
中國農村改革的制度創新是在這種傳統本土資源下產生的，其之所以成功和“容易”恰恰不是因為其打斷了傳統，而是因為這一改革在很大程度上回歸了傳統。
蘇力
中國當代的“許多實質性的變革，都是在正式的制度沒有改、正式的‘名稱’沒有變的情況下，人們首先在事實上采取了與正式規則相沖突的行動，改變了事實上的行為約束化（behavior constraints），創造出了各種新的關系，使人們得以捕捉獲利的機會”。
蘇力
制度都只是人類行動的結果，而并不是人類設計的結果。
蘇力
至少在這個「案件」中，正式法律制度的干預破壞了這種社會關系和這個社區中人們之間的默契和預期。似乎法律得到了執行，似乎公民權利得到了保障，似乎正義戰勝了謬誤，但秋菊和村長最終還得在這個村莊中生活。從理論上講，他們還必須相互依賴，可是進過「局子」的村長和村長一家還能與秋菊一家保持那種關系嗎？秋菊還能同村長保持那種盡管有磨擦、爭執甚至打斗但仍能相互幫助的關系嗎？我并不是說這種關系將永遠破壞了，時間和另一個偶然的意外事件可能會恢復他們之間的關系，但畢竟要時間和機會。至少在一段時間內，可能他們的關系將是一種雖無爭執但極為冷淡的關系。一個「伊甸園」失去了，能否回來，則難以預料。
蘇力
之所以尊崇人民的創造性，并不是因為什么抽象的民主價值或關于人民的神話，是因為我們認為每個個人（包括歷史上的個人——因此要珍重傳統留下的知識）都擁有一些別人所沒有的或無法擁有的、具體的知識。而就是這些個人的具體知識的無計劃、無指導、甚至似乎是非理性的行為的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互調整，社會才得以形成許多人類賴以取得成就并仍然在發揮作用的規章制度——包括市場經濟、國家和法治；這些制度只是人類行動的結果，而不是人類設計的結果。
蘇力
之所以痛苦，是因為盡管原則上說，注重形式理性的市場經濟和法律制度運作將從整體上帶來更大的社會利益和秩序，但并不必然給社會中的每個人、每個企業都帶來更大的收益。 沒有一種具有某種強制性的規則的制約，人們實際上無法進行有效的交往、合作，更無法進行經濟活動；因此，世界上不存在所謂的純粹的、不包含人們的認知活動和社會制約的經濟活動。 盡管今天我們習慣了賦予法制一種褒義，但法制或法治本身并不必然允諾了一個美好幸福的社會。因此，我們盡可以不喜歡先前的或某個社會中的法律制度，然而我們不能以否認其是法制而體現出我們這一代人的正義、深刻和智慧。
蘇力
之所以說國家制定法無法抗拒民間法的影響，是因為所謂的嚴格執法和守法如果有，也是很少的；那種靜態的嚴格法制是一種理想的狀態，是現實中不可能存在的狀態。至少對于絕大多數人來說，都不可能僅僅因為嚴格守法和執法是道義上的正確選擇而嚴格守法和執法。大多數情況下，守法和執法只是在特定約束條件下追求自我利益的一種選擇。 而且由于任何制定法都具有某種或多或少的彈性，法律不可能規定一切，許多法律有交叉，因此，從特定角度看，法律規避必定是社會中的一種普遍現象，而真正的嚴格執法則是一種例外；甚至許多嚴格守法和執法的行為實際上也可能是一種“法律規避”。
蘇力
正因此，我認為在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習慣慣例，注重經過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度。否則的話，正式的法律就會被規避、失效，而且可能會給社會秩序和文化帶來災難性的破壞。
蘇力
正是在無人意識到的情況下，國家制定法正在以一種特殊的途徑滲透到社會生活中，在某種程度上改變了人們的行為，因此也就是在改變民間法的規則。這種影響日積月累，國家制定法所體現的那種價值，其所要求的行為模式會漸漸改造民間法所體現的價值，改變人們的習慣的行為模式和規范，實際上也就從根本上改變了民間法。
蘇力
正如人們只有說共同的語言才能對話一樣，人們只有在分享某些規則時，才能達成協議。
蘇力
真正的法可以說是“道常無為，而無不為”，“大象無形，道隱無名”，它在每個人的生活中起作用，但卻被認為理所當然，天經地義。而一旦有人想強加一種外在的秩序時，這無為的法就會“無不為”，顯示出其強勁的抵抗力。
蘇力
這種保護“弱者”的道義感是可貴的。但我看到的問題更可能出在這里，當我們在熱誠或極力推進和保護一種權利，并認為是正義在手而大義凜然之際，我們必須注意我們是否會不留心地削弱了另一種同樣應當得到重視和保護的權利，特別是那種不具有顯著和直接物質收益的公民權利，那些并非某個人所獨占的公民權利，例如言論自由權。我們必須平衡這類案件中所涉及的各種利益。確實，我們生活在一個對公民的權利保護日益增強、而且也必須目益增強的時代。但我們從來沒有、也永遠不可能生活在一個沒有風險、沒有錯誤的時代。既然有風險，要有代價，那么總是必須有人（而不論他是誰）來支付這些風險的代價。將這種代價通過法律轉移由他人或社會來支付，也許是可以的，有時甚至是必要的（例如通過保險制度），但如果考慮到不同個人之間的不同權利的沖突，也許我們應當對在同情心或直覺沖動下作出的決斷略加遲疑。我們不能因保護了一種權利而傷害甚或否定了其他的權利。這里的問題不是或不只是誰支付得起這個代價，而是由誰支付了這種代價之后對這個社會會產生什么樣的后果。作為制度的法律就應起到這樣的作用，防止我們由于一時沖動而做出一些貌似公正而其實未必恰當的傻事。
蘇力
在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度。
蘇力
在關于建立與社會主義市場經濟相適應的現代法治的討論中，許多學者主張政府運用國家強制力盡快建立一個現代的法律體系，以保證市場經濟的順利發展。同時主張更多并加快移植經濟發達的國家和地區的法律制度，即所謂同國際社會「接軌」[1]。我在本文中此稱這種強調政府運用強制力規制經濟和社會的法制建設模式為「變法」模式」。
蘇力
在法律文化上，這一問題甚至更為突出。中國法律界一般都同意這樣一個判斷：我國的法律傳統歷來普遍傾向于重視實體正義，輕視程序正義。……這其中的有些行為固然可以以不正之風解釋，但在法律文化上，這不正是一種缺乏‘形式理性’的表現嗎？此外，我國的法律機構的運作也常常過分強調對大眾呼聲的反應，‘不殺不足以平民憤’之類的詞語不時出現在司法判決書上；不僅大眾有這個要求，司法機關也這樣自我界定和行為。這種傳統也限制‘形式理性’法律的形成，使法院的運作較多為社會上不很確定的情緒性因素影響甚至左右。
蘇力
在《秋菊打官司》的糾紛中，當司法機關沒有發現身體傷害時，正式法律就將這一糾紛推開；而一旦證實有較為嚴重的身體傷害時，伴隨的是法律上的行政拘留——行政拘留被認為是對此案的恰當、合理的解決辦法，而沒有給予秋菊所要求的說法。甚至這個正式的法律制度無法理解、也沒有試圖理解什么是秋菊要的“說法”。 必須注意，我說的是這個正式的法律制度，而不是這個制度中的運作者；我認為，其實其中的絕大多數人，如果不是全部的話，都知道秋菊的“說法”大致是什么，僅僅是因為這個法律制度的設計和安排上沒有這個“說法”的制度空間，因而就無法理解“說法”這一不合所謂的現代法制模式的請求。 換言之，只有符合這一法制模式的請求才構成訴訟請求，才能進入司法程序。在這里，制度的邏輯限制了一種人人知道的知識以及其他的可能性。如果不是將法制理想化、甚至烏托邦化的話，應當說，在這里，實際就是法治規則在統治，而不是人們以他的私人知識根據具體的情況做出裁決，即使這樣的裁決是合乎情理的。
蘇力
由于社會的急劇變化改變了社會結構，使原有的社會中制約犯罪違法的機制打破了，當沒有功能上可以替代的新機制時，犯罪違法就會大量增加。同時，由于社會的變化也會帶來沖突的社會規范，規范的沖突也會使人們無所適從或進而“無法無天”，從而促使人們冒險違法和犯罪。特別是在現代化和市場經濟化的過程中，物質利益具有強大的誘惑力，傳統的道德和習慣的力量都難以與之抗衡，為了經濟利益而鋌而走險的行為到處可見。同時市場經濟的發展，社會分工的增加，也使道德規范多元化。人們的共同的道德意識和規范意識單薄了，因此對違法犯罪的非正式的社會制裁大大削弱了。
蘇力
由此，我認為‘市場經濟就是法制經濟’這樣的命題在理論表述上是不夠精密的，就其自身來說，是與我們所接受的其他理論命題沖突的，必然導致對法律傳統的虛無主義。在實踐上，他也更容易令人誤認為，只要多立法，加強執法，就可以促成和發展市場經濟，因此輕視了市場經濟和與之相適應的法治建設的長期性和復雜性。
蘇力
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